Caros Amigos,

No Mestrado em Direito da Uninove, aprovado, recomendado pela CAPES, totalmente gratuito e que terá próximo processo seletivo no final de 2013 (http://www.uninove.br/Paginas/Mestrado/Direito/DireitoHome.aspx); na disciplina que leciono temos discutido as questões do mercado e do desenvolvimento humano sustentável.

Em razão dos temas em aula, no ano passado tive o prazer de escrever em coautoria com a Profa. Liziane Parreira, estimada e aplicada aluna do Mestrado,  um estudo com o seguinte título: Da Análise Econômica do Direito para a Análise Jurídica da Econômica: a concretização da sustentabilidade, o qual, conforme gentil comunicação recebida nesta semana será publicado na próxima edição digital (volume 12) da Revista Prisma Jurídico.

Desse modo, tomo a liberdade de transcrever abaixo um trecho deste estudo; AED refere-se à Análise Econômica do Direito.

Abraços,

Marcelo

Segue o extrato:

Estabelecidas premissas gerais da AED, bem como tratada a inviabilidade de sua aplicação enquanto visão única e ainda os atuais caminhos da ciência econômica; pugnamos pelo acréscimo da AED a outras visões do Direito na busca da realização do ser humano.

Aliás, a atual hipercomplexidade da sociedade contemporânea exige visões plurais, guiadas pelos valores estabelecidos pelo Direito na consecução da condição humana em sua dignidade, assim, o Direito efetua a mediação entre os valores antagônicos contidos no sistema jurídico a partir da Constituição (ZAGREBELSKY, 1992).

A Economia é um meio para a realização dos mandamentos do Direito, assim, propomos a inversão da metodologia da AED, ou seja, defendemos a Análise Jurídica da Economia ou, na expressão de Pietro Perlingieri (2003, p. 272) – a leitura jurídica da economia.

A Análise Jurídica da Economia não é um argumento retórico ou mera inversão da ordem de palavras e sim a inversão metodológica, ou seja, não nos cabe olhar o Direito pela Economia, mas a Economia pelo Direito.

A crise de 2008 e a atual crise europeia não deixam dúvida quanto à insuficiência da ética econômica dos mercados para concretização dos valores humanos, é chegado o momento da substituição da “mão invisível do mercado” pela “mão visível do Direito” (IRTI, 2004).

Por óbvio não cabe supressão do mercado, pelo contrário, no modelo atual de estrutura e organização social o mercado encerra o suporte para a realização da dignidade humana em seu aspecto material (BENACCHIO, 2011).

O direito analisado somente sob a perspectiva economia volta-se para a proteção da propriedade privada e da liberdade contratual. A Análise Econômica do Direito seguindo o modelo liberal confere uma autonomia desenfreada da vontade das partes.

Imperava então o voluntarismo contratual, caracterizado por um largo poder de autorregulação no negócio jurídico, apenas não irrestrito porque restringindo pela necessidade de submissão da vontade das partes ao interesse coletivo. A construção contratual, então, surgia como manifestação da prerrogativa, das partes, de criar o seu próprio direito. (GRAU, 2012, p. 91 e 92)

Diante desse quadro de insegurança o Estado passa a atuar na atividade econômica, principalmente com a constitucionalização dos direitos privados. Não é possível o direito afastar-se dos ideais de igualdade, fraternidade e solidariedade. Os detentores do poder econômico utilizam o principio da maximização da vontade e da eficiência para a dominação, utilizam um discurso sem valor.

O direito enquanto regulador da economia passa a conferir mais segurança. O Brasil nesse sentido ao incorpora a ordem econômica na Constituição de 1988, em seu art. 170. Aplica o regime de mercado organizado, mas opta pelo regime liberal do processo econômico, servindo a intervenção na economia para guiar os agentes econômicos na consecução dos mandamentos constitucionais, a exemplo de garantir o desenvolvimento nacional, com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicando a pobreza e a marginalização e promovendo o bem de todos com redução das desigualdades, nos termos do art. 3º, da Constituição Federal (PETTER, 2008, p. 164).

A Análise Jurídica da Economia gera uma série de transformações na economia, pois os valores são colocados em uma ordem simétrica.  O mercado é uma instituição jurídica constituída pelo direito positivo, o direito posto pelo Estado Moderno. Por ser uma instituição jurídica deve concomitantemente garantir liberdade econômica e regulamentação. Sua função é de segurança que a institucionalização gera, permitindo a previsibilidade de comportamento e o cálculo econômico (GRAU, 2012, p.35).

Não há provas de que o ser humano sempre busque a maximização do autointeresse, o conceito foi inserido pelo discurso econômico dominante, por esse fator é que as normas devem se pautar na ética, na lealdade e na boa vontade.

O homem econômico enquanto mito fundador da economia dominante constituiria, assim, uma tentativa de eliminação do caráter histórico da economia, ou por outras palavras, uma tentativa de encobrir o facto de que os comportamentos económicos são essencialmente o resultado das relações que os seres humanos estabelecem entre si, em sociedade, e não da aplicação por partes destes de putativas leis naturais que os transcendem. A corrente dominante seguiria, então, uma lógica levemente perfumada de um certo Darwinismo económico segundo a qual, para medrar, o ser humano deveria adaptar-se às leis da economia e não o contrário, um discurso que prega, afinal, a sujeição do Homem à economia, que exprime a ideia de uma economia mandante no lugar do de uma economia mandada, na feliz expressão de Robert Hamrin (BRANCO, 2012, p. 238).

                       Por vezes, as escolhas mais eficientes nem sempre são as mais justas, daí a necessidade da análise jurídica da economia para realização da justiça distributiva e da solidariedade por meio da aplicação do regramento jurídico de forma a realizar uma economia que respeite o meio ambiente e os direitos humanos (PERLINGIERI, 2003, P. 278).